In neun von zehn Gesellschafter-Beschlüssen zur Einrichtung von Pensionsverpflichtungen findet sich ein Fehler in der Pensionszusage. Insbesondere sind die Zusagen für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer erfahrungsgemäß rechtlich angreifbar. Auch wenn die Fehler vermeintlich unbedeutend erscheinen – die Folgen können dramatisch sein. Die Finanzbehörden und die Rentenversicherung haben spezielle Prüferteams im Einsatz, die gezielt nach solchen Schwachstellen suchen. Im besten Fall drohen dann Steuernachzahlungen wegen verdeckter Gewinnausschüttung. Es können aber auch schon rein formale Fehler ausreichen, dass die Prüfer die gesamte Zusage platzen lassen.

Aus der dann zwangsweisen Auflösung der Pensionsrückstellungen auf der Passivseite der Bilanz folgt eine Gewinnerhöhung, die in dem entsprechenden Wirtschaftsjahr in voller Höhe der Besteuerung unterliegt. Und schlimmer noch, der Geschäftsführer verliert die zugesagte Altersrente möglicherweise vollständig und unwiederbringlich, wenn die rechtlichen Voraussetzungen keine Neuzusage mehr zulassen. Das wäre zum Beispiel dann der Fall, wenn der Geschäftsführer in weniger als zehn Jahren Tag-genau gerechnet(!)- das Renteneintrittsalter erreicht. Da Gesellschafter-Geschäftsführer meist keine oder nur geringe Ansprüche aus der gesetzlichen Rentenversicherung erlangt haben, droht manch einem Unternehmer damit der Verlust der kompletten Altersversorgung.

Zu einem häufigen formalen Fehler kommt es etwa, wenn der Geschäftsführer einer GmbH, der von den Einschränkungen des §181 BGB befreit ist, für sich selbst eine Pensionszusage erteilt hat. Der Geschäftsführer fertigt dazu ein Schriftstück an, unterzeichnet es aber nur ein einziges Mal. Dann fehlt dem Dokument entweder die Zustimmung des Begünstigten oder die rechtswirksame Verpflichtung der GmbH über einen legitimierenden Gesellschafterbeschluss.

Hinzu kommt: Selbst wenn die Zusage formal und rechtswirksam erteilt wurde, kann dennoch eine verdeckte Gewinnausschüttung unterstellt werden, sofern die Zusage etwa einem Fremdvergleich mit einem angestellten Geschäftsführer nicht standhält. Hier werden besonders strenge Maßstäbe an Zusagen für beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer angelegt.

Zudem werden ursprünglich rechtskonforme Formulierungen im Zeitablauf immer wieder von der Rechtsprechung verworfen. Dadurch mussten manche Unternehmer zum Beispiel die bittere Erfahrung machen, dass sicher geglaubte Verpfändungen von Rückdeckungsvermögen im Insolvenzfall doch keinen Pfändungsschutz bewirkten.

Die Fallen, die es bei der Gestaltung von Pensionszusagen zu beachten gibt, sind zu vielfältig, als dass sie an dieser Stelle vollständig dargestellt werden könnten.
Die diz AG rät daher, die bestehenden Pensionszusagen und die zugehörige Rückdeckung regelmäßig, d.h. mindestens im Turnus von fünf Jahren, praxiserfahrenen Experten zur Prüfung vorzulegen.

Die Auslagerung von Pensionszusagen erfordert stets eine Prüfung ihrer Rechtsfestigkeit.

Die lang anhaltende Niedrigzinsphase hat die Rückdeckungskonzepte vieler Unternehmen aus dem Gleichgewicht gebracht. Die Folge: die Rückstellungen und ggfs. die für die Rückdeckung erforderlichen Versicherungsprämien werden immer höher. Und die Schere zwischen einer mit 6 % bewerteten Pensionsrückstellung in der Steuerbilanz - im Vergleich zur Bewertung in der Handelsbilanz mit wesentlich niedrigerem Zinssatz - geht dramatisch auseinander.



Am 16. März 2016 trat eine neue HGB-Zinsverordnung in Kraft: Der Gesetzgeber beschloss eine Verlängerung des rückwirkenden Betrachtungszeitraums zur Berechnung des Rechnungszinses von 7 auf 10 Jahre. Seither müssen Unternehmen doppelt bilanzieren: nach neuer und alter Ordnung. Der sich daraus ergebende Differenzbetrag unterliegt einer Ausschüttungssperre.

Die Rechnung geht für die Unternehmen nur dann vorteilhaft auf, wenn die Zinsen mittelfristig wieder steigen. Das ist aber auf absehbare Zeit unwahrscheinlich. Einerseits spricht die Nullzinspolitik der EZB gegen kurzfristig höhere Zinsen. Andererseits handelt es sich um einen langfristigen Trend. Die Durchschnittsrenditen an den Kapitalmärkten sinken, von kurzen Erholungspausen abgesehen, bereits seit 1973 kontinuierlich. Seriöse Berechnungen gehen daher von einer 7-Jahres-Bewertung in der Handelsbilanz von nur noch 1,85 % per 31.12.2020 aus (Zehn Jahre: 2,48%). Die Handelsbilanz „explodiert“.



Weiterer Druck auf die Rückstellungen entsteht durch die immer längere Lebenserwartung der deutschen Bevölkerung. Die im Sommer 2018 veröffentlichten Daten zur Langlebigkeit (Heubeck-Sterbetafeln) weisen zudem erstmals nach, was immer schon zu ahnen war: Personen mit hohem Einkommen leben länger als Geringverdiener. Zur Absicherung der Pensionen von Geschäftsführern und leitenden Angestellten dürfte damit ein weiterer Aufschlag auf die erforderlichen Rückstellungen nötig werden.

Auslagerung bietet diverse Lösungsmöglichkeiten

Die Auslagerung der Pensionsverpflichtungen auf externe Versorgungsträger kann diese Problematik lindern.

In der Praxis stellen sich häufig Fragen, wie eine Auslagerung finanziert werden soll. Hierzu bestehen zahlreiche Lösungsansätze, die mit unseren Fachberatern besprochen werden können.

Hinsichtlich des Kapitalbedarfs bestehen zwischen den beiden Varianten „versicherungsförmige“ bzw. „bilanzförmige“ Auslagerung deutliche Unterschiede. Während die versicherungsförmige Lösung ungefähr einen Kapitaleinsatz bis zum Dreifachen der Steuerbilanz erfordert, ermöglicht die bilanzförmige, d.h. nicht-versicherungsförmige Auslagerung in etwa den Betrag der handelsbilanziellen Pensionsrückstellungen, sofern diese fair bewertet sind. Allerdings ist die bilanzförmige Auslagerung mit Restrisiken verbunden.
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Nicht-versicherungsförmige Pensionsfonds bieten allerdings individuelle Möglichkeiten, mit Zins- und Langlebigkeitserwartungen flexibel umzugehen. Bei einigen Pensionsfonds kann das Unternehmen fehlende Liquidität durch Ratenzahlungen kompensieren, - teilweise auch bis über den Rentenbeginn hinaus.

Einst waren Pensionszusagen ein attraktives Steuersparmodell für Unternehmen. Seit der Gültigkeit des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) sind damit aber ungerechte Steuernachteile verbunden. So haben alleine die mittelständischen Unternehmen in Deutschland von 2010 bis 2015 rund 700 Millionen € Steuern für Gewinne gezahlt, die überhaupt nicht real erwirtschaftet wurden. Das hat die Spitzenorganisation der Industrie- und Handelskammern, der DIHK, in einer Studie errechnet. Der Grund dafür liegt in den unterschiedlichen Rechnungszinsen, die in der Handels- und der Steuerbilanz auf die Erträge des Rückstellungsvermögens anzuwenden sind.

Während in der Handelsbilanz der in der Niedrigzinsphase immer weiter absinkenden Rechnungszins anzuwenden ist, unterstellt der Fiskus in der Steuerbilanz fiktive Erträge von unverändert 6 % p.a.!

Größere Mittelständler mit gewinnstarker Bilanz sollten daher allein schon aus steuerlichen Gesichtspunkten an die Auslagerung ihrer Pensionszusagen denken.

So bekommen Sie ihre Steuern zurück:

Mit Wechsel des Durchführungsweges von Direktzusage auf einen Pensionsfonds und/oder eine Unterstützungskasse werden Pensionsrückstellungen aufgelöst. Die Auflösung auf der Passivseite der Bilanz führt zu einem steuerlich wirksamen Ertrag. Um diesen Effekt zu kompensieren, ermöglicht der Gesetzgeber durch Einführung der §§ 4e und 4d EStG, die Dotierungsaufwände an einen Pensionsfonds oder eine Unterstützungskasse als Betriebsausgabe steuerlich geltend zu machen.

Die Leistung an einen Pensionsfonds ist im Wirtschaftsjahr der Übertragung in Höhe der aufgelösten Pensionsrückstellung als Betriebsausgabe abzugsfähig. Der die aufgelösten Pensionsrückstellungen übersteigende Betrag ist in den dem Wirtschaftsjahr der Übertragung folgenden zehn Wirtschaftsjahren gleichmäßig verteilt als Betriebsausgabe abzuziehen, sofern eine Anzeige rechtzeitig, also möglichst vor dem Stichtag der Auslagerung, beim zuständigen Finanzamt gestellt wird. Der Dotierungsbetrag ist beim Versorgungsberechtigten von der Lohnsteuer befreit.

Beiträge, die zur Auslagerung der noch zu erdienenden Anwartschaften an eine Unterstützungskasse gezahlt werden, sind als Betriebsausgabe anzusetzen, so dass die Bilanzbefreiung sowohl für den Past- als auch für den Future Service steuerneutral ist.

Vor der Restrukturierung war der Pensionsaufwand auf die gesamte Anwartschaft zu verteilen. Bei einer Auslagerung wird er aber schon innerhalb von 10 Jahren voll ergebniswirksam. Die Auslagerung der Pensionsverpflichtungen führt daher zu erheblichen Steuerstundungseffekten, die frühere Nachteile zumindest teilweise kompensieren können.

Hinweis: Bitte beachten Sie den im Bereich „Datenschutz“ gegebenen „Risikohinweis“ zur Darstellung steuerrechtlicher Sachverhalte.

Unter einem Bilanzsprung versteht man die schlagartige Veränderung von Bilanzpositionen aufgrund äußerer Ereignisse. Insbesondere Pensionszusagen bergen Gefahren eines Bilanzsprungs in sich - mit der Folge erheblicher einmaliger Steuerforderungen. Als Auslöser zu nennen sind die biometrischen Risiken Tod bzw. Invalidität.

Im Falle einer Invalidität des Versorgungsanwärters (z.B. bGGF) hat die GmbH daraus zwei teilweise existenzielle Probleme:

Erstens fällt ein Leistungsträger aus. Zweitens muss der Versicherer, der die Berufsunfähigkeit (BU) versichert hat, die Forderungen zur Bezahlung der BU bis zum Ende der Leistungspflicht, abgezinst auf den Leistungseintritt, aktivieren. Diesen erhöhten Aktivwert weist die Versicherung im Rahmen der jährlichen Aktivwertmitteilung dem Unternehmen zu.

Auf der Passivseite wird die Auswirkung geringer ausfallen, da Invaliditätsrisiken bereits in der Bildung von Pensionsrückstellungen „eingepreist“ sind. Dies führt zu einem Bilanzsprung auf der Aktivseite und damit zu einem Ertrag beim Unternehmen, ohne dass ein Geldwert - außer der an die GmbH monatlich zu zahlende BU-Rente - entgegensteht.

Auch wenn der Versorgungsberechtigte in der Leistungsphase verstirbt, wird der resultierende Bilanzsprung häufig von Unternehmen unterschätzt. Im Falle des Todes des Versorgungsberechtigten sind die gebildeten Pensionsrückstellungen (PRSt) aufzulösen. Diese Rückstellungen werden steuerrechtlich auf eine maximal denkbare Lebenserwartung von weit über 100 Jahren kalkuliert. Daher hat das Unternehmen im Jahr der statistischen Sterbewahrscheinlichkeit, also im ca. 84. Lebensjahr eines Pensionsberechtigten, noch ca. 55% bis 65% der PRSt. in der Steuerbilanz. Zu diesem Zeitpunkt ist das Deckungsvermögen meist bereits verbraucht oder der Aktivwert der Rückdeckungsversicherung ist zu gering, um die ertragswirksame Auflösung der PRSt. aufzufangen. Dies führt zu einem Bilanzsprung auf der Passivseite (Reduzierung von Passiva) und damit zu einem Ertrag beim Unternehmen, ohne dass ein Geldwert entgegensteht. Die Folge ist eine unvorhergesehene einmalige Steuerbelastung, die mittelständische Unternehmen in erhebliche Schwierigkeiten bringen kann.

Sofern Pensionszusagen rechtzeitig auf einen externen Versorgungsträger ausgelagert wurden, bleiben solche Steuereffekte aus, da es eine Bilanzberührung nicht mehr gibt. Vielmehr kann das Unternehmen sogar noch Geld wiederbekommen. Das ist dann der Fall, wenn der Pensionär „vorzeitig“ verstirbt, d. h. wenn die für Rückstellungen kalkulierte Lebenserwartung nicht erreicht wird. Denn anders als Rückversicherer, die in diesem Fall den sog. „Sterbegewinn“ einbehalten, zahlen Pensionsfonds überschüssiges Rückstellungsvermögen an das Unternehmen zurück.

Am Problempunkt Pensionszusage ist schon manche Unternehmensübernahme gescheitert, denn der neue Inhaber (bzw. seine GmbH) muss für die Erfüllung direkter Rentenversprechen einer Kapitalgesellschaft haften. Nicht alle Unternehmen sammeln ausreichende langfristige Deckungsmittel dafür an: Gesamtwirtschaftlich beträgt der Deckungsgrad heute nur rund 50 Prozent.

Bilanzierte Pensionszusagen sind daher ein massives Hindernis für die Regelung der Unternehmensnachfolge. Risiken bestehen sowohl für den begünstigten Pensionär als auch für den Nachfolger.

Nachfolger fürchten, unterfinanzierte Pensionszusagen und Betriebsrenten zu übernehmen. Ohne gesicherte Refinanzierung wollen sie nicht noch jahrelang Renten an ehemalige Mitarbeiter und deren Hinterbliebene bezahlen, zu denen sie keinerlei persönlichen Bezug haben. Sofern ein Erwerber überhaupt bereit ist, ein Unternehmen mit bilanzierten Pensionszusagen zu kaufen, wird er daher das Risiko-Argument benutzen, um den Kaufpreis deutlich zu drücken.

Sofern ein beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer als Verkäufer auftritt, wird er meist selbst aus der Pensionszusage begünstigt. Sein Interesse besteht nicht nur in einem angemessen hohen Kaufpreis, sondern auch in der Verlässlichkeit seiner Altersversorgung, insbesondere im Falle einer eventuellen Insolvenz des Unternehmens unter dem Management des Nachfolgers.

Unternehmer, die keinen Nachfolger gefunden haben, können eine Kapitalgesellschaft nicht einfach „abschließen“ und nach Hause gehen (liquidieren), sofern noch Pensionszusagen zu erfüllen sind. Eine Liquidation erfordert die Tilgung aller Verbindlichkeiten, wozu auch die Pensionszusagen zählen. Diese Verpflichtungen erlöschen erst mit dem Tod aller Begünstigten, was unter Umständen noch jahrzehntelange Zahlungen bedeutet. Bei beabsichtigter Liquidation muss also in jedem Fall eine vollständige Befreiung der Bilanz von Pensionszusagen erfolgen.

Sowohl für den Verkäufer eines Unternehmens als auch für den Erwerber stellen sich daher vielfältige kritische Fragen im Zusammenhang mit Versorgungszusagen. Die Prüfung erfordert einen tiefen Blick in die Vertragswerke von Versicherungen, in teils bestehende Versorgungsordnungen oder das Regelwerk jener Durchführungswege der betrieblichen Altersversorgung, die das im Fokus stehende Unternehmen bislang gewählt hat. Selbst vermeintlich vollständig ausfinanzierte Zusagen bergen Risiken.

Es gibt unterschiedliche Möglichkeiten, die Klippe „Pensionszusagen“ im Rahmen einer Unternehmensnachfolge rechtzeitig zu umschiffen. Empfehlenswert ist besonders die Bilanzbefreiung durch „Auslagerung“ der direkten Versorgungsverpflichtungen. Mehr dazu: Dokument

Firmeninhaber mögen verständlicherweise nicht gerne an das Thema Insolvenz denken. Wir leben aber heute in einer Zeit sehr schnellen wirtschaftlichen Wandels. Technisches Wissen wird meist schon im Laufe von rund fünf Jahren durch neue Erkenntnisse und Verfahren überholt, ebenso wie die Geschäftsprozesse in Dienstleistungsunternehmen. Viele Unternehmen müssen sich daher in entsprechendem Turnus immer wieder neu „erfinden“. Ob sie dabei mit ihren neuen Produkten in anderen Märkten gleichermaßen erfolgreich sein werden wie in der Gegenwart, ist nicht sicher.

Kein Unternehmen kann daher eine Insolvenz in der Zukunft mit Sicherheit ausschließen, selbst wenn die Firma heute erfolgreich wirtschaftet. Die Ansprüche aus der betrieblichen Altersversorgung für die angestellten Mitarbeiter werden über Beiträge des Arbeitgebers zum Pensionssicherungsverein (PSV aG) vor Insolvenzfolgen geschützt. Die direkte Pensionszusage an einen beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gehört jedoch nicht zu den vom PSV geschützten Durchführungswegen.

Eine gängige Maßnahme, um solche Pensionsansprüche vor den Folgen einer Insolvenz zu schützen, besteht in der Verpfändung von Rückdeckungsvermögen. Tatsache ist jedoch, dass die Verpfändung keineswegs zuverlässig vor Verlust in der Insolvenz schützt.

Insolvenzverwalter können nämlich trotz vermeintlich sicherer Verpfändung auf Rückdeckungsvermögen zugreifen, wenn sie rechtliche Gestaltungsfehler in einer Pensionszusage entdecken. Schädlich ist insbesondere ein Widerrufsvorbehalt. Die Zusage wird dann nichtig und die Verpfändung verliert ihre inhaltliche Grundlage. Damit geht dem Inhaber neben seinem Lebenswerk, der Firma, auch das Pensionsvermögen und damit die Altersversorgung verloren.

Doch selbst bei „wasserdichter“ Beschlusslage und Verpfändung können Insolvenzverwalter das Rückstellungsvermögen „mangels Pfandreife“ einziehen (BGH-Urteil IX ZR 138/04 vom 7.4.2005).

Unternehmen und pensionsberechtigte Firmeninhaber sollten daher die Koppelung der Pensionszusage an das wirtschaftliche Schicksal ihrer Kapitalgesellschaft vermeiden. Diese Entkoppelung ist nur mit einer Auslagerung von Pensionsansprüchen und Rückstellungsvermögen herzustellen. Auch Treuhand-Konstruktionen (CTA) bewirken den gewünschten Schutz nicht.